3. 대표
(1) 법인의 대표기관의 행위에 의해 법인이 직접 권리 의무를 취득한다는 점에서 대표와 대리는 비슷하다. 그러나 대표의 경우에는 대표기관의 행위는 법인 자신의 행위로 간주하고, 대표는 불법행위나 사실행위에도 인정된다는 점에서 대리와 다르다.
(2) 대표에 관하여는 대리에 관한 규정이 준용(제59조 제2항)되므로 대표와 대리는 사실상 큰 차이는 없다.
4. 간접점유
간접점유란 점유매개관계를 통하여 타인이 물건을 점유하게 하는 경우를 말한다(제194조). 점유는 의사표시가 아니므로 대리와 다르다.
5. 제삼자를 위한 계약
(1) 대리의 경우에는 법률행위의 효과가 모두 직접 본인에게 귀속되나, 제삼자를 위한 계약의 경우에는 법률행위의 효과가 요약자에게 귀속하고 제삼자는 단지 법률효과의 수익자로서 낙약자에 대한 이행청구권만을 취득한다.
(2) 또한 대리의 경우에는 대리인에게 대리권이 존재하고 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하나, 제삼자를 위한 계약의 경우에는 요약자에게 대리권이 존재하지 않으며 요약자가 자기의 이름으로 법률행위를 한다.
6. 재산관리인
(1) 재산관리인이란 타인의 재산을 관리하는 자로서 이에는 위임관재인, 법정 관재인, 선임관재인이 있다.
(2) 위임관재인이란 본인의 위임에 의해 재산을 관리하는 경우로서 임의대리인에 해당한다. 이에 반하여 법정 관재인은 법률 규정에 의해 재산관리를 하는 경우로서 법정대리인에 해당한다. 한편 선임관재인은 법원의 선임에 의해 재산관리를 하는 경우로서 법정 대리인에게 해당한다는 것이 다수설이다.
6. 대리의 3면 관계
(1) 대리인이 한 법률행위의 효과가 본인에게 귀속하기 위한 요건
-대리인에게 대리권이 존재할 것
-대리인이 대리권 범위 내에서 대리 행위를 할 것
-대리인이 본인을 위한 것임을 표시할 것
(2) 3면 관계의 내용
위 그림에서 본인과 대리인 사이의 관계를 대리권 관계라고 하고, 대리인과 생 다 뱅 사이의 관계를 대리행위 관계라 하며, 본인과 상대방 사이의 관계를 대리효과 관계라 한다.
제2절 대리권
1. 의의와 성실
1) 의의
대리권이란 대리인이 법률행위의 효과를 본인에게 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위 내지 자격을 말한다.
2) 성실
대리권의 법적 성질에 대해서는 자결설이 통설이다. 따라서 대리권은 권리가 아니라 권한이다.
2. 대리권의 발생원인
1. 임의대리권의 발생원인
(1) 수권행위의 개념
-임의대리권은 본인의 수권행위에 의해 발생한다. 수권행위란 대리권수여를 목적으로 하는 법률행위를 말한다.
-대리권수여 행위는 의사표시이지만, 제125조의 대리권수여의 표시는 관념의 통지이다.
(2) 수권행위의 법적 성실
-수권행위를 무명계약으로 이해하는 견해도 있으나, 통설은 상대방 있는 단독행위로 이해한다. 이에 대한 실정법적 근거로 대리인은 행위능력자임을 필요로 하지 않는다는 제117조와 수권행위의 철회에 관한 제128조 제2문을 들고 있다.
-통설에 따르면, 수권행위는 대리인에게 대리 권한을 주는 것이지 어떠한 권리나 의무를 부담하게 하는 것이 아니므로 대리인이 될 자의 승낙은 필요하지 않게 된다. 또한 대리권의 발생에 대리인의 의사표시가 필요 없으므로 설사 대리인의 의사표시에 제한 능력, 착오, 사기 강박 등의 흠이 있다고 하더라도 수권행위는 이에 영향을 받지 않는다.
(3) 수권행위의 상대방
수권행위는 대리인에 대해 하는 것이 일반적이다. 대리행위의 상대방에 대해서도 수권행위를 할 수 있는지의 여부에 대해서는 견해가 대립한다.
(4) 수권행위의 방식
-수권행위는 불요식 행위이다. 따라서 수권행위는 구두로도 할 수 있고 서면으로도 할 수 있다. 수권행위는 보통 위임장을 작성하여 교부하는 방식으로 하는 것이 보통이나, 이는 대리권을 수여한 사실을 증명하는 증거에 불과하다.
-또한 수권행위는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시로도 할 수 있다.
(5) 수권행위의 독자성
-수권행위의 독자성이란 수권행위가 기초적 내부 관계를 발생시키는 행위(위임, 고용, 도급, 조합 등)와 별개의 행위인가에 관한 문제이다.
-수권행위의 독자성을 부정하는 견해도 있으나, 통설과 판례는 수권행위의 독자성을 인정한다. 즉, 수권행위란 기초적 내부 관계를 발생시키는 행위와는 독립된 것으로서 대리권 발생만을 목적으로 하는 법률행위라고 한다. 그리고 이에 대한 실정법적 근거로 제128조를 들고 있다.
-수권행위의 독자성을 인정한다고 해서 수권행위가 기초적 내부 관계를 발생시키는 행위와 별개로 행하여야 하는 것을 의미하는 것은 아니다. 오히려 거래 실제에서는 야자가 합체되어 행하여지는 것이 보통이다.
(6) 수권행위의 유인성 무인성
-수권행위의 유인성 무인성이란 기초적 내부 관계가 무효 취소 해제 기타의 사유로 실효한 경우 수권행위도 그 영향을 받아 소급하여 효력을 잃게 되는가와, 수권행위가 소급하여 무효가 된 경우 그 이전에 대리인이 한 대리행위도 소급하여 무권대리가 되는가의 문제이다. 이에 대해 견해가 대립하고 있다.
-무인설에 의하면 기초적 내부 관계가 무효 취소 해제 기타의 사유로 실효하더라도 수권행위는 그 영향을 받지 않고 그대로 유효하고 그 이전에 대리인이 한 대리행위의 효력도 그대로 유효하다고 한다. 이에 대한 근거로 수권행위가 단독행위라는 점과 거래 안전 보호를 들고 있다.
-유인설에 의하면 기초적 내부 관계가 무효 취소 해제 기타의 사유로 실효한 경우 수권행위도 그 영향을 받아 소급하여 효력을 잃게 되고 그 이전에 대리인이 한 대리행위도 소급하여 무권대리가 된다고 한다. 이에 대한 근거로 제128조 제1문과 당사자의 의사해석을 들고 있다. 그러나 유인설도 거래 안전 보호를 위하여 대리권은 장래를 향하여 소멸할 뿐이고 그 이전에 대리인이 한 대리행위는 그대로 유효한 것으로 보므로(상대적 유인설) 양설은 실제에 있어서 큰 차이가 없다.
(7) 수권행위의 하자
-대리행위의 하자 유무는 원칙적으로 대리인을 기준으로 결정하나(제116조), 수권행위 자체의 하자 유무는 본인을 기준으로 결정한다.
-따라서 수권행위 자체의 하자에 대해서는 의사표시에 관한 민법의 규정(제107조 내지 제110조)이 적용된다.
2. 법정대리권의 발생원인
법정대리권은 법률의 규정, 지정권자의 지정행위, 법원의 선임행위에 의해 발생한다.
3. 대리권의 범위
1) 임의대리권의 범위
(1) 수권행위의 해석
임의대리권은 본인의 수권행위에 의해 발생하므로 임의대리권의 범위는 원칙적으로 수권행위의 해석에 의해 결정된다. 수권행위의 해석도 의사표시 해석의 일반원칙이 적용된다.
(2) 수권행위의 해석에 대한 보충규정
제118조 (대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물 간이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
-수권행위의 해석에 의해서도 대리권의 범위가 불분명한 경우에는 제118조가 보충적으로 적용된다. 제118조에 의하면 권한이 정해지지 않은 대리인은 보존행위 및 일정한 범위 내의 이용 개량행위만 할 수 있다. 따라서 권한이 정해지지 않은 대리인은 관리행위만 할 수 있고 처분행위는 할 수 없다.
-보존행위란 재산의 현상을 유지하기 위한 행위를 말한다. 가옥의 수선 부패하기 쉬운 물건의 매각 미등기부동산의 등기 시효중단을 위한 소 제기, 기한이 도래한 채권의 추심, 기한이 도래한 채무의 변제 등이 이에 해당한다. 이러한 보전행위는 무제한 할 수 있다.
-이용행위란 재산을 사용 수익하는 행위를 말하고 개량행위란 재산의 가치를 증가시키는 행위를 말한다. 이러한 이용 개량행위는 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하게 하지 않는 범위내에서만 할 수 있다. 따라서 물건을 임대하거나 금전을 지자 부로 대여하는 것은 이용행위로서 허용이 되고, 가옥에 부가 시설을 설치하거나 무이자소비대차를 이자부로 전환하는 것은 개량행위로서 허용된다. 그러나 은행예금을 주식으로 전환하거나 보다 높은 금리로 개인에게 빌려주는 것은 허용되지 않는다. 또한 농지를 대지로 용도변경 하는 것도 허용되지 않는다.
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