제1절 무효와 취소 일반
1. 서설
1) 무효의 의의
(1) 무효란 처음부터 당연히 법률행위의 효과가 발생하지 않는 것을 말한다.
(2) 법률행위의 무효와 불성립(부존재)은 구별된다(통설)
2) 취소의 의의
취소란 일단 성립한 법률행위가 후에 취소권자의 취소권 행사에 의해 소급하여 그 효력을 잃게 되는 것을 말한다.
3) 무효와 취소의 구별기준
구별기준에 관해서는 일원적 기준설(통설), 다윈적 기준성이 있으나 어떤 법률행위를 무효 사유로 할 것인지 취소사유로 할 것인지는 입법정책의 문제이다.
4) 무효와 취소의 경합
어떤 법률행위가 무효 사유와 취소사유 모두에 해당하는 경우 각각의 요건을 입증하여 주장할 수 있다.
2. 무효와 취소의 차이점
3. 무효와 취소의 종류
1) 무효의 종류
(1) 절대적 무효와 상대적 무효
-절대적 무효란 무효로써 선의의 제삼자에게도 대항할 수 있는 경우를 말하고, 상대적 무효란 무효로써 선의의 제삼자에게 대항할 수 없는 경우를 말한다. 무효는 절대적 무효인 것이 원칙이다.
-반사회적 법률행위(제103조), 불공정한 법률행위(제104조) 등은 절대적 무효에 해당하고, 비진의표시(제107조 제2항), 통정의 허위표시(제108조 제2항) 등은 상대적 무효에 해당한다.
(2) 당연무효와 재판상 무효
-당연무효란 무효를 재판상으로뿐만 아니라 재판 외에서도 주장할 수 있는 경우를 말하고, 재판상 무효란 무효를 재판상으로만 주장할 수 있는 경우를 말한다. 무효는 당연무효인 것이 원칙이다.
-상법상의 회사설립의 무효와 회사합병의 무효는 재판상 무효에 속한다.
(3) 전부 무효와 일부무효
-전부 무효란 법률행위의 전부가 무효인 경우를 말하고, 일부무효란 법률행위 중 일부가 무효인 경우를 말한다. 무효는 전부 무효인 것이 원칙이다.
-일부무효는 양적 일부무효와 질적 일부무효로 나눌 수 있는데, 일부무효의 법리(제137조)는 양적 일부무효에 해당하고, 무효행위의 전환(제138조)은 질적 일부무효에 해당한다.
(4) 확정적 무효와 불확정적 무효(유동적 무효)
-확정적 무효란 법률행위의 효력이 전혀 발생하지 않는 경우를 말하고, 불확정적 무효(유동적 무효)는 법률행위의 효력이 유효로 될 것인지 무효로 될 것인지 확정되지 않은 경우를 말한다. 무효는 확정적 무효인 것이 원칙이다.
-특히 판례는 부동산 거래 신고 등에 관한 법률상 토지거래허가구역 내의 토지거래계약과 관련해서 유동적 무효이론을 전개하고 있다.
2. 취소의 종류
(1) 협의의 취소
-취소에 관한 제140조 내지 제146조의 규율을 받는 경우를 말한다. 이는 다시 절대적 취소와 상대적 취소로 나눌 수 있다.
-절대적 취소란 취소로써 선의의 제삼자에게도 대항할 수 있는 경우를 말하고, 상대적 취소란 취소로써 선의의 제삼자에게 대항할 수 없는 경우를 말한다. 취소는 상대적 취소인 것이 원칙이다.
-제한 능력을 이유로 한 취소는 절대적 취소에 해당하고, 착오와 사기 강박을 이유로 한 취소는 상대적 취소에 해당한다.
(2) 광의의 취소
취소에 관한 제140조 내지 제146조의 적용을 받지 않는 경우를 말한다. 이에는 공법상의 취소, 완전 행위의 취소, 가족법상의 법률행위의 취소 등이 있다.
제2절 법률행위의 무효
1) 무효의 효과
1. 무효와 부당이득
법률행위가 무효로 되는 경우 당사자가 의용한 대로의 법률효과가 발생하지 않는다. 따라서 이행하기 전이면 이행할 필요가 없고, 이행한 후이면 부당이득으로 반환하여야 한다.
2. 무효의 소급효
무효는 처음부터 당연히 효력이 발생하지 않는 경우이므로 법률행위가 무효로 밝혀지는 경우에 그 법률행위는 소급하여 무효가 된다.
2) 무효행위의 재생
1. 서설
무효는 확정적 무효가 원칙이나, 민법은 무효인 법률행위를 유효 내지 새로운 법률행위로 간주하는 경우가 있다(이를 무효행위의 재생이라 함) 일부 무효의 법리, 무효행위의 전환, 무효행위의 주인이 바로 이에 해당하는 경우이다.
2. 일부무효의 법리
제137조 '법률행위의 일부무효' 법률행위의 일부분이 무효인 떄에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.
(1) 의의
법률행위의 일부분이 무효일 때에는 전부 무효를 원칙으로 한다. 전부를 무효로 하는 것이 당사자의 의사에 부합하기 때문이다. 그러나 그 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때는 나머지 부분은 유효하다.
(2) 성질
일부무효의 법리에 관한 제137조는 양적 일부무효를 규정한 것으로 임의 규정이다.
(3) 나머지 부분이 유효로 되기 위한 요건
법률행위의 일체성 및 가분성이 있어야 하고(객관적 요건), 무효 부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라는 당사자의 가상스러운 의사가 인정되어야 한다(주관적 요건).
(4) 일부무효에 대한 특별규정
민법 제137조의 특칙 규정으로는 수량 부족 일부멸실 시의 매도인의 담보책임(제574조), 담보 책임면제의 특약(제584조), 환매기간(제591조), 지상권의 존속기간(제280조). '약관의 규제에 관한 법률'의 일부 무효의 특칙(제16조) 등이 있다.
(5) 일부취소의 문제
통설과 판례는 일부무효의 법리를 유추 적용하여 일부취소도 인정한다.
판례
-법률행위의 일부분에 취소사유가 있는 경우 그 법률행위가 가분적이거나 목적물의 일부가 특정될 수 있고 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가상스러운 의사가 인정되는 경우에는 그 일부만을 취소할 수 있다(대판 1990.7.10, 90다카7460).
-위의 요건을 갖춘 경우 법률행위의 일부를 취소할 수 있지만, 이는 어디까지나 법률행위가 존재함을 전제로 한다. 따라서 매매계약 체결 시 토지의 일정 부분을 매매 대상에서 제외하는 특약을 한 경우, 이는 매매계약의 목적 토지를 특정하여 그 일정 부분에 대하여는 매매계약이 체결되지 않았음을 분명히 한 것으로서 그 부분에 대한 어떠한 법률행위가 이루어진 것으로는 볼 수 없으므로, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소할 수 없다(대판 1993.3.26 98다56607).
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